Bundesverwaltungsgericht entscheidet über eine Berufung nach der Wehrdisziplinarordnung (WDO) – Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 8. September 2020 – BVerwG 2 WD 18.19

Leitsätze:

1. Der Schutz von Vertrauenspersonen und Soldatenvertretern vor Maßnahmen des gemeinsamen nächsten Disziplinarvorgesetzten nach § 15 Abs. 2, § 62 Abs. 3 Satz 2 SBG kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung auf die Einleitung gerichtlicher Disziplinarverfahren erstreckt werden.

2. Die Möglichkeit, Soldatenvertreter wegen grober Pflichtverletzungen nach § 59 Satz 1 SBG i.V.m. § 28 Abs. 1 BPersVG aus dem Personalrat auszuschließen, hindert die disziplinarrechtliche Ahndung des Dienstvergehens nicht.

3. Bei einer strafbaren Vorteilsgewährung im dreistelligen Euro-Bereich ist Ausgangspunkt der disziplinarrechtlichen Zumessungserwägungen die Herabsetzung im Dienstgrad.

Hervorzuhebende Auszüge aus der Entscheidung:

Voraussetzungen der Einreichung des Berufungsschriftsatzes per PDF (Rn. 12 f.)

Dem steht nicht entgegen, dass die Berufungsschrift innerhalb der Berufungsfrist, die gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 43 Abs. 1 Halbs. 1 StPO mit Ablauf des 18. Juli 2019 geendet hat, nur per E-Mail als eingescanntes PDF-Dokument beim Truppendienstgericht eingegangen ist. Gemäß § 116 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 112 Satz 1 WDO ist die Berufung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Wehrdienstgerichts einzulegen. Dabei ist es gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 55a Abs. 1 VwGO auch zulässig, sie nach Maßgabe des § 55a Abs. 2 bis 6 VwGO als elektronisches Dokument einzureichen. Zwar entspricht die per E-Mail übersandte Berufungsschrift nicht den Vorgaben des § 55a VwGO. Denn das Dokument enthält weder eine qualifizierte elektronische Signatur im Sinne des § 55a Abs. 3 VwGO noch wurde es auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne des § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber die Schriftform gewahrt, wenn – wie hier – ein im Original eigenhändig unterzeichneter Schriftsatz in eine PDF-Datei eingescannt, diese nach vorheriger Rücksprache mit der Geschäftsstelle per E-Mail an das Gericht übersandt und dort vor Ablauf der Berufungsfrist ausgedruckt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2020 – X ZB 11/18 – FamRZ 2020, 847 Rn. 16 m.w.N.).

Der Senat lässt offen, ob er sich dieser Auffassung uneingeschränkt anschließt. Selbst wenn eine formgerechte Berufung erst mit dem postalischen Eingang des Berufungsschriftsatzes einen Tag nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegt worden wäre, wäre dem früheren Soldaten gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 44 Satz 1, § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er ohne Verschulden daran verhindert gewesen wäre, die Frist einzuhalten. Etwaige Versäumnisse seines Verteidigers – die mit Blick auf die genannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ersichtlich sind – wären ihm nicht zuzurechnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. September 2018 – 2 WDB 3.18 – BVerwGE 163, 89 Rn. 14 m.w.N.).

Zuständiger Disziplinarvorgesetzter für Ahndung von Dienstvergehen von Vertrauenspersonen (Rn. 19 ff.)

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 SBG ist für die Ahndung von Dienstvergehen der Vertrauensperson oder der nach § 14 SBG als Vertrauensperson eingetretenen stellvertretenden Vertrauensperson die oder der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte zuständig. Ist die Vertrauensperson für den Bereich der oder des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten gewählt worden, geht gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 SBG die Zuständigkeit auf deren nächste Disziplinarvorgesetzte oder dessen nächsten Disziplinarvorgesetzten über. § 15 Abs. 2 SBG gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 2 SBG für Soldatenvertreter(innen) entsprechend.

Diese Vorschriften bewirken eine Verlagerung der Regelzuständigkeit des nächsten Disziplinarvorgesetzten für die Ausübung der Disziplinarbefugnis, d.h. der Befugnis, einfache Disziplinarmaßnahmen zu verhängen und die sonst den Disziplinarvorgesetzten obliegenden Entscheidungen und Maßnahmen zu treffen (§ 27 Abs. 1 Satz 1, §§ 32 ff. WDO). Dadurch soll vermieden werden, dass es zwischen der Vertrauensperson bzw. dem Soldatenvertreter und dem nächsten Disziplinarvorgesetzten zu Verstimmungen kommt, die das zwischen ihnen notwendige Vertrauensverhältnis (§ 19 SBG) belasten; insbesondere soll dem nächsten Disziplinarvorgesetzten die Möglichkeit genommen werden, mit den Mitteln des Disziplinarrechts auf die Vertrauensperson bzw. den Soldatenvertreter Druck auszuüben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Dezember 1985 – 2 WDB 7.85 – BVerwGE 83, 101 <102> zu § 25 Abs. 1 Satz 3, § 26 Abs. 1 Nr. 3 WDO a.F. und vom 18. Dezember 2019 – 1 WRB 5.18 – Buchholz 449.7 § 8 SBG Nr. 2 Rn. 29 zu § 29 Abs. 1 Satz 3 WDO).

Davon unberührt bleiben die Regelungen der Wehrdisziplinarordnung zur Zuständigkeit der Einleitungsbehörde. Dies folgt aus der Systematik der Wehrdisziplinarordnung. Nach § 15 Abs. 1 WDO können Dienstvergehen durch einfache oder gerichtliche Disziplinarmaßnahmen geahndet werden, wobei die Verhängung gerichtlicher Disziplinarmaßnahmen den Wehrdienstgerichten vorbehalten ist. Die Wehrdisziplinarordnung sieht im zweiten Teil („Ahndung von Dienstvergehen durch Disziplinarmaßnahmen“) eine klare Trennung zwischen der Disziplinarbefugnis der Disziplinarvorgesetzten und ihrer Ausübung (Zweiter Abschnitt, §§ 22 ff. WDO) einerseits und dem gerichtlichen Disziplinarverfahren (Dritter Abschnitt, §§ 58 ff. WDO) andererseits vor. Auf § 15 Abs. 2 SBG wird ausschließlich im Zweiten Abschnitt in § 29 Abs. 1 Satz 3, § 30 Abs. 1 Nr. 3 WDO verwiesen, nicht hingegen im Dritten Abschnitt, der disziplinargerichtliche Maßnahmen betrifft und in § 94 WDO die Zuständigkeit der Einleitungsbehörde regelt.

Dementsprechend führt zwar § 62 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 2 SBG u.a. zu einer Verlagerung der Zuständigkeit des nächsten Disziplinarvorgesetzten für die Verhängung einfacher Disziplinarmaßnahmen, für die erzieherische Handlungsbefugnis (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2019 – 1 WRB 5.18 – Buchholz 449.7 § 8 SBG Nr. 2 Rn. 29) und für die Herbeiführung einer Entscheidung der Einleitungsbehörde nach § 41 WDO (vgl. Peterson, Die wehrrechtliche Stellung des Vertrauensmannes, NZWehrr 1986, 16 <22>; Meder, in: Wolf/Höges, SBG 2016, Stand Juni 2020, § 15 Rn. 33 ff.). Nicht hingegen ändert sich dadurch die bei gerichtlichen Disziplinarmaßnahmen vorgesehene Zuständigkeit der Einleitungsbehörde.

Zwar mag es mit Blick auf den Sinn und Zweck des § 62 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 2 SBG sinnvoll erscheinen, für den Fall, dass der nächste Disziplinarvorgesetzte zugleich die zuständige Einleitungsbehörde ist, in die Wehrdisziplinarordnung eine entsprechende Regelung über eine Verlagerung der Zuständigkeit der Einleitungsbehörde aufzunehmen. Denn die Befugnis, ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen eine Vertrauensperson oder einen Soldatenvertreter einzuleiten, ist ebenfalls geeignet, auf diese Druck auszuüben. Angesichts der Regelungssystematik, des Ausnahmecharakters der zuständigkeitsverlagernden Regelungen und des Umstands, dass eine solche Zuständigkeitsverlagerung auch nicht verfassungsrechtlich geboten ist, vermag der Senat aber keine Regelungslücke zu erkennen, die er rechtsfortbildend zu schließen hätte.

Davon unberührt bleibt das Recht eines Soldaten, im Fall der Besorgnis der Befangenheit des innerhalb der Einleitungsbehörde für die Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens konkret zuständigen Amtsträgers entsprechend § 21 VwVfG auf dessen Ausschluss aus dem Verfahren hinzuwirken.

Besondere Sanktionen für Personalratsmitglieder sperren nicht Anwendung des allgemeinen Disziplinarrechts (Rn. 25)

Das Verfahren ist auch nicht deshalb nach § 123 Satz 3 i.V.m. § 108 Abs. 3 Satz 1 WDO einzustellen, weil eine Disziplinarmaßnahme grundsätzlich unzulässig wäre. Zwar sieht § 28 Abs. 1 BPersVG eine besondere Sanktion für das Fehlverhalten von Personalratsmitgliedern vor, die nach § 59 Satz 1 SBG auch für Soldatenvertreter gilt. Danach kann der Ausschluss eines Mitgliedes aus dem Personalrat wegen grober Vernachlässigung seiner gesetzlichen Befugnisse oder wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beantragt werden. Diese Regelung entfaltet jedoch keine Sperrwirkung gegenüber anderen Möglichkeiten, ein Fehlverhalten von Personalratsmitgliedern zu ahnden. Neben einer strafrechtlichen ist insbesondere eine disziplinarische Ahndung möglich, wenn das Verhalten des Personalratsmitglieds (zugleich) ein Dienstvergehen darstellt (vgl. BVerwG, Urteile vom 23. Februar 1994 – 1 D 65.91 – BVerwGE 103, 70 <75 f.> m.w.N. und vom 23. Februar 1994 – 1 D 48.92 – juris Rn. 28 m.w.N.; Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 14. Aufl. 2018, § 28 Rn. 5b).

Fortbestehen des Dienstverhältnisses während der Tätigkeit im Personalrat (Rn. 40)

Diese allgemeinen soldatischen Pflichten aus dem Dienstverhältnis galten für den früheren Soldaten ungeachtet dessen, dass er als Soldatenvertreter im Personalrat gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 1 BPersVG ein unentgeltliches Ehrenamt wahrnahm und dafür gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 46 Abs. 3 Satz 1 BPersVG von seiner dienstlichen Tätigkeit vollständig freigestellt war. Denn sein Dienstverhältnis bestand während seiner Mitgliedschaft im Personalrat fort. Die Freistellung bezieht sich nur auf die Aufgaben des zuvor innegehabten Dienstpostens, nicht auf die allgemeinen soldatischen Pflichten aus dem Dienstverhältnis (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. September 2010 – 1 WB 41.09 – BVerwGE 138, 40 Rn. 48 m.w.N.). Auch ein von der dienstlichen Tätigkeit freigestellter Soldatenvertreter im Personalrat hat deshalb – abgesehen von der Verpflichtung zur Dienstleistung – seine allgemeinen soldatischen Pflichten zu erfüllen (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Februar 1994 – 1 D 65.91 – BVerwGE 103, 70 <76>).

Inhalt der Dienstpflicht zum treuen Dienen im Sinne des § 7 SG (Rn. 41)

Die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) umfasst die Verpflichtung zur Loyalität gegenüber der geltenden Rechtsordnung, vor allem die Beachtung der Strafgesetze, ferner von Weisungen des Dienstherrn in Form von Verwaltungsvorschriften. Eine Verletzung von § 7 SG ist dabei nur anzunehmen, wenn es sich um einen Rechtsverstoß von Gewicht handelt, der in einem Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juli 2016 – 2 WD 18.15 – juris Rn. 54).

Regelmaßnahmen für Bestechlichkeit und Vorteilsgewährung (Rn. 60 ff.)

Nimmt ein Soldat Belohnungen oder Geschenke für eine pflichtwidrige Handlung entgegen (Bestechlichkeit) ist nach der Rechtsprechung des Senats im Regelfall die Höchstmaßnahme geboten. Nimmt er sie für eine an sich nicht pflichtwidrige Handlung entgegen (Vorteilsannahme), ist Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen regelmäßig eine Dienstgradherabsetzung, im Fall eines erheblichen Vorteils, der jedenfalls bei einem fünfstelligen Euro-Betrag anzunehmen ist, die Höchstmaßnahme (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2014 – 2 WD 31.12 – Buchholz 450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 7 Rn. 91 f.).

Diese Bemessungsgrundsätze wendet der Senat auch für die umgekehrten Fälle der Bestechung und Vorteilsgewährung durch einen Soldaten gegenüber einem anderen Soldaten an (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 2011 – 2 WD 11.10 – Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 32 Leitsatz 2 und Rn. 37). Da – auf der einen Seite – die Vorteilsannahme nach § 331 Abs. 1 StGB grundsätzlich mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe, die Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren und – auf der anderen Seite – die Vorteilsgewährung nach § 333 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe sowie die Bestechung nach § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren strafbewehrt sind, hat der Gesetzgeber hinreichend klar die Wertung zum Ausdruck gebracht, dass Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung ebenso wie Bestechung und Bestechlichkeit einen im Kern identischen Unwertgehalt aufweisen.

Die genannten Bemessungsgrundsätze gelten auch für Fälle der Bestechung und Vorteilsgewährung durch einen Soldaten gegenüber einem Zivilbediensteten der Bundeswehr. Denn aus disziplinarischer Sicht stellt der Soldat in diesen Fällen die Integrität und Vertrauenswürdigkeit der Angehörigen der Bundeswehr ebenso in Frage wie bei einer Bestechung und Vorteilsgewährung gegenüber einem Kameraden. Auch ist das für eine effektive Aufgabenerfüllung unerlässliche Bewusstsein gegenseitiger Achtung und gemeinsamer Verantwortung aller Angehörigen der Bundeswehr gleichermaßen schutzwürdig, gleichgültig, in welchen unterschiedlichen Funktionen sie verwendet werden, zumal dann, wenn es zu einer regelmäßigen persönlichen und vertrauensvollen Zusammenarbeit und Begegnung zwischen einzelnen Angehörigen der Bundeswehr und der Bundeswehrverwaltung kommt (siehe auch BVerwG, Urteile vom 25. Januar 1996 – 2 WD 24.95 – BVerwGE 103, 295 <295>, vom 21. Mai 1996 – 2 WD 22.95 – BVerwGE 103, 321 <323 f.>, vom 10. Dezember 1997 – 2 WD 1.97 – BVerwGE 113, 169 <171>, vom 12. November 1998 – 2 WD 12.98 – BVerwGE 113, 290 <291 f.> und vom 15. Februar 2000 – 2 WD 30.99 – juris Rn. 6).

Maßnahmemilderung bei überlangem Disziplinarverfahren (Rn. 75)

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass in Fällen, in denen – wie hier – die Höchstmaßnahme ausscheidet und deshalb eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme geboten ist, eine gegen Art. 6 EMRK und Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende Überlänge des Verfahrens aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd berücksichtigt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Mai 2020 – 2 WD 12.19 – juris Rn. 25 m.w.N.). Bei der Verfahrensdauer sind auch Zeiten eines gesetzlich vorgeschriebenen behördlichen Vorschaltverfahrens zu berücksichtigen (vgl. EGMR, Urteile vom 28. Juni 1978 – 6232/73, König/Deutschland – NJW 1979, 477 Rn. 98 und vom 16. Juli 2009 – 8453/04, Bayer/Deutschland – NVwZ 2010, 1015 Rn. 44; BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 – 2 WD 19.18 – BVerwGE 166, 189 Rn. 45).

Volltext der Entscheidung auf der Website des Bundesverwaltungsgerichts: 2 WD 18.19

BVerwG 2 WD 18.19